白虎 意思 问题酌量丨承包东谈主停业情形下，试验施工东谈主对发包东谈主已支付的工程款是否享有取回权

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建筑施工限制长久、大齐存在挂靠、转包、违警分包等情景。当承包东谈主进入停业步地后，试验施工东谈主对发包东谈主支付给承包东谈主的工程款是否享有取回权，对试验施工东谈主的权益竣事至关转折。

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一、对于取回权

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我国法律次第的取回权分一般取回权和相等取回权两类。条规依据分别是《企业停业法》第三十八条次第：“东谈主民法院受理停业肯求后，债务东谈主占有的不属于债务东谈主的财产，该财产的权益东谈主不错通过料理东谈主取回。然则，本法另有次第的之外。”和第三十九条次第：“东谈主民法院受理停业肯求时，出卖东谈主已将生意宗旨物向动作买受东谈主的债务东谈主发运，债务东谈主尚未收到且未付清一起价款的，出卖东谈主不错取回在运途中的宗旨物。”其中，《企业停业法》第三十八条次第的取回权，称为一般取回权，第三十九条次第的取回权，称为相等取回权（见最妙手民法院民事案由次第）。试验施工东谈主欺诈的是一般取回权。

从上述次第不错得出，“取回权是民法上物的返还请求权在停业步地中的一种发扬步地，以取回物仍然存在为前提”【见（2021）最高法民申921号民事判决】雷同，从上述次第和民法上物的返还请求权旨趣不错得出，欺诈一般取回权须具备以下条目：1.取回物不属于债务东谈主财产，且客不雅存在。取回物淌若已不存在，则取回权的基础不存在，取回权由此调整为财产毁伤抵偿请求权。而财产毁伤抵偿请求权是债权请求权，权益东谈主应当照章向停业料理东谈主文牍债权。但有一种情形，虽从表象上看，取回物也不存在，但内容上则属于财产形态变化，仍应认定取回物客不雅存在。这种情形，即需实时变现财产的取回权。条规依据为最妙手民法院对于适用《中华东谈主民共和国企业停业法》多少问题的次第（二）第二十九条次第：“对债务东谈主占有的权属不清的水灵易腐等不易守护的财产或者不足时变现价值将严重贬损的财产，料理东谈主实时变价并提存变价款后，关系权益东谈主就该变价款欺诈取回权的，东谈主民法院应予援手。”2.取回物应是特定物。条规依据是《最妙手民法院对于审理企业停业案件多少问题的次第》第71条和72条次第：债务东谈主基于仓储、守护、加工承揽、奉求交往、代销、借用、寄存、租借等法律关系占有、使用的他东谈主财产。财产权益东谈主有权取回。以下财产是取回权的宗旨物：（1）特定物生意中，尚未调整占有但相对东谈主已全齐支付对价的特定物；（2）尚未办理产权证或者产权过户手续，但已向买方请托的财产；（3）债务东谈主在所有这个词权保留生意中尚未赢得所有这个词权的财产；（4）所有这个词权专属于国度且不得转让的财产；（5）停业企业工会所有这个词的财产。 3. 债务东谈主占有取回物。条规依据是《企业停业法》第三十八条次第：“东谈主民法院受理停业肯求后，债务东谈主占有的不属于债务东谈主的财产，该财产的权益东谈主不错通过料理东谈主取回。然则，本法另有次第的之外”。《最妙手民法院对于适用<中华东谈主民共和国企业停业法>多少问题的次第（二）》第三十条的次第：淌若宗旨物在停业肯求受理前仍是被违警转让给第三东谈主，且该第三东谈主已善意赢得所有这个词权，则原权益东谈主不可从新使取回权，其因财产亏本酿成的债权只可动作平时债权退回。4.取回权应当在停业肯求受理后，应当在停业财产变价决策或者重整计较草案提交债权东谈主会议表决前向料理东谈主提倡。条规依据是《最高院停业法司法领略二》第二十六条次第：权益东谈主依据企业停业法第三十八条的次第欺诈取回权，应当在停业财产变价决策或者重整计较草案提交债权东谈主会议表决前向料理东谈主提倡。权益东谈主在上述期限后概念取回相干财产的，应当承担延伸欺诈取回权加多的相干用度。5.重整步地中，欺诈取回权的相等次第。相对于停业妥协和计帐步地而言，在债务东谈主重整步地中欺诈取回权，须顺应预先商定的条目。条规依据是《企业停业法》第七十六条次第：债务东谈主正当占有的他东谈主财产，该财产的权益东谈主在重整时刻要求取回的，应当顺应预先商定的条目。

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二、对于可欺诈工程款取回权的试验施工东谈主类别

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2021年《最妙手民法院对于审理建造工程施工公约纠纷案件适用法律问题的领略（一）》（以下简称“2021建工司法领略”）次第的试验施工东谈主，主要有以下五类：1. 未赢得建筑施工企业天资或者卓绝天资品级的承包东谈主。条规依据：2021建工司法领略第一条第（一）项）；2. 莫得天资的试验施工东谈主借用有天资的建筑施工企业口头施工的承包东谈主。条规依据：2021建工司法领略第一条第（二）项，即挂靠；3. 建造工程必须进行招标而未招标或者中标无效的承包东谈主。条规依据：2021建工司法领略第一条第（三）项；4.转包的承包东谈主。条规依据：2021建工司法领略第四十三条。5.违警分包的承包东谈主。条规依据：2021建工司法领略第四十三条。上述五类试验施工东谈主中，在商量承包东谈主停业时，其中第1类和第3类是停业企业，不触及试验施工东谈主欺诈工程款取回权问题。第2类、第4类和第5类试验施工东谈主均是和停业的承包东谈主树立关系，且试验参加资金、劳能源、材料、征战，并承担筹谋风险，存在欺诈工程款取回权的可能。

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三、对于试验施工东谈主可欺诈取回权的工程款

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试验施工东谈主可欺诈取回权的工程款当然应具备上文提到的5个组成要件。除此之外，发包东谈主支付工程款的时刻、支付工程款的姿色和形态也会影响到试验施工东谈主的概念是否竖立。（一）承包东谈主停业肯求被法院受理前，发包东谈主已支付的工程款。1.发包东谈主以房屋等什物抵给承包东谈主占有。承包东谈主进入停业步地后，抵债什物由停业料理东谈主试验占有，且能与停业承包东谈主财产明确辩认，属特定物。试验施工东谈主可取回。2.发包东谈主通过银行转账、现款姿色支付。因货币动作一般等价物，系具有高度畅通性的独特种类物，故取回答当以该部分货币特定化，能与债务东谈主财产明确分离为前提，而货币占有即所有这个词的权益证明王法要求对货币进行特定化必须以专户等步地进行，且该账户应当是阻滞、独处的，即该账户不省略敞口通达料理或者使用，以幸免与其他资金混同【见（2020）浙民申4346号民事判决】。《最妙手民法院对于河南省高档东谈主民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司停业一案中董桂琴等50家商户能否欺诈取回权问题请求的酬谢》中觉得，“对莫得特定化的货款不具有所有这个词权关系，在企业还债步地中不可欺诈取回权，不错以平时债权东谈主的身份参与停业财产的分拨。” （二）承包东谈主停业肯求被法院受理后，发包东谈主支付的工程款。   凭据《企业停业法》第十七条和第二十五条次第，停业肯求被法院受理后，债务东谈主的财产由料理东谈主摄取，债务东谈主的债务东谈主或者财产握有东谈主应当向料理东谈主退回债务或者请托财产，债务东谈主的日常开支和其他必要开支也均由料理东谈主决定。因此，此时进入债务东谈主的财产均是特定物。发包东谈主岂论以何种步地支付工程款，当然亦然特定化的。试验施工东谈主可取回。

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